Kampen om ansiennitetsprinsippet

Tekst: Bjørn Inge Waage, Advokatfirma Endresen Brygfjeld Torall. Foto: Mette Møllerop.

I 2019 har Høyesterett avsagt to dommer som blant annet har omhandlet ansiennitet som utvelgelseskriterium ved nedbemanning – nemlig HR-2019-424 (Skanska) og HR-2019-1986 (Telenor). Har Høyesterett egentlig kommet med noen avklaringer omkring bruken av ansiennitet ved utvelgelse?

Ansiennitet som utvelgelseskriterium

Ansiennitet angir hvor lenge vedkommende har vært ansatt i en virksomhet, og brukes i flere sammenhenger. Ved omorganiseringer eller nedbemanninger er ansiennitet et saklig utvelgelseskriterium. Ansiennitet er enkelt å konstatere, åpner ikke opp for skjønnsmessige og subjektive vurderinger – og anses av de fleste som et rimelig og fornuftig utvelgelseskriterium. De som har vært lengst i en bedrift står ikke først i køen når arbeidsgiver skal velge hvem som dessverre må bli oppsagt i forbindelse med en nedbemanning.

Ansiennitetsprinsippet følger blant annet av vår hovedavtale med NR i punkt 8.4:

«Ved oppsigelse på  grunn  av  innskrenkinger/omlegginger  skal  bedriftsansiennitet under ellers   like   forhold   følges.»

Også i hovedavtalen YS-NHO er ansiennitetsprinsippet avtalt i § 8-2

«Ved oppsigelse på grunn av innskrenkning/omlegging kan ansienniteten fravikes når det foreligger saklig grunn.»

Ved begge hovedavtalen har man knesatt et prinsipp om at arbeidsgiver er pålagt – i kraft av tariffavtalen – å følge ansiennitetsprinsippet ved innskrenkinger eller omlegginger. Her må dermed arbeidsgiver – i tillegg til å følge arbeidsmiljølovens krav til saklighet i arbeidsmiljøloven § 15-7 – også forholde seg til at man ved selve utvelgelsen er bundet av ansiennitetsprinsippet.

Høyesterett har ved to dommer i år tatt stilling til nedbemanningssaker hvor arbeidsgiver har vært bundet av tilsvarende bestemmelse i Hovedavtalen mellom LO-NHO.

Skanskadommen

Skanskadommen omhandlet nedbemanning av fagarbeidere i Skanska på grunn av sviktende ordretilgang. Skanska hadde fraveket ansiennitetsrekkefølgen ved utvelgelsen av de som skulle sies opp, og i stedet lagt særlig vekt på kompetanse og faglig dyktighet. Høyesterett uttalte at saklighetsvurderingen etter arbeidsmiljøloven § 15-7 og Hovedavtalen § 8-2 første ledd alltid må gjøres konkret og etter en totalbedømmelse, og kom frem til at oppsigelsene var ugyldige på grunn av arbeidsgivers (mangelfulle) saksbehandling.

Både LO og NHO var partshjelpere i saken. Det spesielle var at begge parter – eller rettere sagt partshjelperne – var ute etter dommen og erklærte at de hadde vunnet saken. For det første var dette spesielt all den tid oppsigelsene var blitt kjent ugyldige. Man kan slik sett vanskelig se at arbeidsgiversiden hadde vunnet saken.

Flere arbeidsrettsadvokater – som representerer arbeidsgiversiden – var også ute etter dommen er uttalte at ansiennitetsprinsippet var blitt svekket ved Skanskadommen – og mente at nå hadde Høyesterett slått fast at ansiennitet nå kun var ett av flere kriterier, som arbeidsgiver nærmest står fritt til å velge selv.

Jeg mener at dommen tvert imot viderefører ansiennitetsprinsippets betydning og stilling ved utvelgelsen og hva som må være det saklige utgangspunktet som arbeidsgiver må starte med. I avsnitt 45 i dommen uttaler Høyesterett at

«Det følger av § 8-2 første ledd at det er arbeidsgivers fravikelse av ansiennitetsprinsippet som krever saklig grunn. Ansiennitetsprinsippet er derfor gitt en særstilling som det ikke er gitt i arbeidsmiljøloven § 15-7. Etter Hovedavtalen § 8-2 er ansiennitetsprinsippet «utgangspunktet», slik det uttrykkes i forlikets første setning. Vurderingen må med andre ord begynne der»

Høyesteretts uttalelser vil kunne overføres til SAFE sine hovedavtaler – nemlig at ansiennitetsprinsippet er gitt en særstilling gjennom knesetting av dette prinsippet i hovedavtalene – og at ansiennitet skal da være utgangspunktet for vurderingen av utvelgelsen. Det er ved ansiennitet at utvelgelsen skal starte – ikke ved for eksempel kompetanse eller andre utvelgelseskriterier.

Videre er Høyesteretts dom også grundig i forhold til hvilke saksbehandlingskrav som stilles til arbeidsgiver ved nedbemanning. Høyesterett uttalte i avsnitt 80 og 81 at

«(80) Lagmannsretten pekte i fortsettelsen på at arbeidstakernes realkompetanse i og for seg kunne vektlegges i nedbemanningen, men at dette blir «[m]er problematisk» når Skanska benyttet så skjønnsmessige underkriterier som kreativitet, selvstendighet og omdømme. Da kreves, etter lagmannsrettens syn, «at dette kan belegges med solid dokumentasjon», særlig hvis vedkommende ikke tidligere har blitt konfrontert med arbeidsgiverens misnøye.

(81)     Dette er jeg enig i, og da kanskje særlig ved oppsigelse av fagarbeidere. Dess mer skjønnsmessige og subjektive kriteriene da er, dess bedre dokumentasjon må etter min mening kreves.»

Høyesterett slår her fast at dersom man benytter seg av skjønnsmessige utvelgelseskriterier, så må dette belegges med solid dokumentasjon. Desto mer skjønnsmessige og subjektive vurderinger som ligger til grunn for utvelgelsen – dess bedre dokumentasjon kreves for at retten skal kunne foreta sin etterprøving av sakligheten av oppsigelsen på en betryggende måte.

Oppsigelsene ble kjent ugyldige på grunn av saksbehandlingen.

Telenordommen

I slutten av oktober avsa Høyesterett en ny dom knyttet til oppsigelse og ansiennitet – nemlig Telenordommen. Også i denne dommen ble oppsigelsen kjent ugyldig og arbeidstaker vant frem. Dommen må leses i sammenheng med Skanskadommen.

Høyesterett viste til at Telenor Norge AS er bundet av tariffavtale, og at ansiennitetsprinsippet da får en annen betydning enn det har etter arbeidsmiljøloven §　15-7. På grunnlag av Arbeidsrettens praksis, uttalte Høyesterett at hvilke eller hvor mange arbeidstakere som inngår i en såkalt utvalgskrets, må trekkes inn i saklighetsvurderingen når det er nødvendig for å sikre at ansiennitet blir et utvelgelseskriterium ved den konkrete vurderingen av hvilke arbeidstakere som er overtallige. En utvelgelseskrets kan være usaklig begrunnet dersom ansiennitetsprinsippet helt mister sin betydning eller blir vesentlig svekket.

Høyesterett uttalte at Telenor, som følge av sin størrelse og virksomhet, har saklig grunn til å fravike det rettslige utgangspunktet om at hele virksomheten er utvelgelseskrets. Divisjon og geografisk beliggenhet er i utgangspunktet saklige og naturlige avgrensningskriterier. Ved den konkrete og individuelle vurderingen som skal foretas, la imidlertid Høyesterett avgjørende vekt på at antallet og sammensetningen av arbeidstakere som inngikk i den konkrete utvelgelseskretsen medførte at ansiennitetsprinsippet var vesentlig svekket. Konsekvensen for arbeidstakeren var at hennes ansiennitet på 32 år mistet enhver betydning som utvelgelseskriterium. Oppsigelsen var følgelig ugyldig.

Også denne dommen vil ha direkte overføringsverdi for SAFE sine hovedavtaler som inneholder ansiennitetsprinsippet. Høyesterett slår nok en gang fast at arbeidsgivere som er bundet av hovedavtale hvor man har avtalt et ansiennitetsprinsipp ved nedbemanning har påtatt seg en særforpliktelse som ikke følger av arbeidsmiljøloven § 15-7. Høyesterett slår videre fast utgangspunktet fra Skanskadommen – nemlig at «Ansiennitetsprinsippet er utgangspunktet ved den konkrete utvelgelsen av arbeidstakere, og «[v]urderingen må med andre ord begynne der«, jf. dommens premiss 47.

Høyesterett uttaler videre i premiss 59 at «Ved fastsettelse av en begrenset utvelgelseskrets må det følgelig etter Hovedavtalen tas hensyn til ansiennitetsprinsippet, fordi en avgrenset krets «kan ha avgjørende betydning for ansiennitet som utvelgelseskriterium, og dermed for det tariffestede stillingsvernet».

Og videre i premiss 62 at «Oppsummert kan en utvelgelseskrets være usaklig begrunnet dersom ansiennitetsprinsippet «helt mistet sin betydning», jf. Nokas-dommen avsnitt 86, eller blir «vesentlig svekket», jf. NRK-dommen avsnitt 62»

Dette betyr at dersom arbeidsgiver skal innskrenke utvelgelseskretsen – så kan dette ikke gjøres på en slik måte at ansienniteten mister betydningen sin – det vil si at ansiennitetsprinsippet også vil kunne være styrende for hvorvidt en utvalgskrets er saklig eller ikke.

Ansiennitetsprinsippet står seg

Dersom man skal trekke noen konklusjon etter Høyesteretts behandling av ansiennitetsprinsippet ved tariffbundne virksomheter, så vil den være at ansiennitetsprinsippet står seg og er fortsatt i «live». Arbeidsgivere som er bundet av tariffavtale som inneholder ansiennitetsprinsippet kan ikke fritt selv velge utvelgelseskriterier.

Ved fremtidige nedbemanningsprosesser kan man – med Høyesteretts dommer i ryggen – være trygg på at arbeidsgiver må ta utgangspunktet i ansiennitet. Det er her utvelgelsene skal starte, og det må saklige grunner til å fravike ansiennitet.

Saksbehandlingen må videre være grundig. Dersom arbeidsgiver ønsker å benytte skjønnsmessige eller subjektive kriterier i tillegg til ansiennitet, så krever dette solid dokumentasjon – som trygghet for etterprøvbarhet.

Til slutt kan man være oppmerksom på at dersom arbeidsgiver ønsker å innskrenke utvalgskretsen – så kan dette ikke gjøres på en slik måte at ansienniteten til den enkelte mister helt sin betydning ved utvelgelsen.