Fortrinnsrett etter nedbemanningsprosesser

Tekst: Elisabeth Bjelland, advokat i SAFE. Foto: Mette Møllerop.

I olje- og energibransjen har vi hatt flere år preget av lav oljepris, sviktende oppdrag, samt bekymring i forhold til fremtidig ordretilgang.

Innledning

I olje- og energibransjen har vi hatt flere år preget av lav oljepris, sviktende oppdrag, samt bekymring i forhold til fremtidig ordretilgang. Perioden har dessverre vært preget av flere og større nedbemanningsprosesser. Enkelte selskaper har sågar vært gjennom flere slike runder, der en stor andel av de ansatte har mottatt oppsigelser. På juridisk avdeling i SAFE har det i denne perioden blitt brukt betydelig med ressurser ift bistand til våre tillitsvalgte for best mulig håndtering av slike prosesser. I tillegg er det brukt mye ressurser på oppfølging av enkeltsaker og påstander om usaklige oppsigelser.

Det er positivt at «pendelen» nå ser ut til å være i ferd med å snu. Enkelte selskaper har sågar satt i gang rekrutteringsprosesser, og tar også inn igjen tidligere oppsagt personell. Det har i denne forbindelse vært en stadig økende grad av juridiske problemstillinger knyttet til temaet fortrinnsrett. Bare i skrivende stund har juridisk avdeling 4 pågående rettslige prosesser der SAFE på vegne av medlemmer fastholder at det er skjedd ulovlig forbigåelse av tidligere oppsagte med fortrinnsrett.

Det er enkelte ting både ansatte, oppsagte og våre tillitsvalgte bør kjenne til i slike saker. I denne artikkelen gjennomgås derfor hovedreglene for fortrinnsrett etter arbeidsmiljøloven (aml), og da med hovedvekt på hvordan slike krav skal håndteres. Helt avslutningsvis blir det en kort gjennomgang av situasjonen ved såkalte «endringsoppsigelser». Fortrinnsrett for midlertidig ansatte og deltidsansatte behandles ikke. Det har vært skrevet om fortrinnsrett tidligere i SAFE-magasinet, men på grunn av stor pågang av slike saker så anses det nyttig med en ny gjennomgang.

Hovedreglene om fortrinnsrett etter aml.

Det er aml § 14-2 som regulerer fortrinnsrett for ansatte som har mottatt oppsigelse pga virksomhetens forhold, typisk ved nedbemanning pga rasjonalisering og driftsinnskrenkning. Det utløses ingen fortrinnsrett ved oppsigelse pga forhold den ansatte selv er ansvarlig for, eller når den ansatte sier opp selv. For å ha fortrinnsrett er det et vilkår at den oppsagte må ha vært ansatt i minimum 12 måneder i løpet av de siste 2 år. Fortrinnsretten gjelder i ett år, regnet fra utløpet av oppsigelsestiden. Det er i flere selskapet inngått avtaler med de tillitsvalgte om utvidet fortrinnsrett, herunder at den gjelder i 2 år.

Foruten å sikre en rett til reansettelse for den som blir oppsagt, så hindrer reglene om fortrinnsrett kortvarige nedbemanninger for arbeidsgivere som ønsker å kvitte seg med uønskede ansatte.

Fortrinnsrett utløses kun når det er ledig en «ny stilling» i selskapet. Interne omplasseringer av ansatte innebærer som utgangspunkt ikke at oppsagte kan hevde fortrinnsrett. Men dersom det kan sannsynliggjøres at selskapet driver med slike interne omplasseringer eller eventuelt har et udekket arbeidsbehov for å unngå å ansatte en med fortrinnsrett, kan fortrinnsretten likevel være brutt.

Det er et vilkår for å kunne kreve fortrinnsrett at vedkommende er «kvalifisert» til den ledige stillingen. Flere av de sakene som juridisk avdeling arbeider med, er saker der arbeidsgiver anfører at vedkommende ikke er tilstrekkelig kvalifisert. Det er sikker rett at en ikke trenger å være best kvalifisert, det er tilstrekkelig å være kvalifisert. Arbeidsgiver kan derfor ikke fortrenge en kvalifisert med fortrinnsrett som følge av at det er en annen kandidat som er bedre kvalifisert. Avgjørende vil være hva som normalt kreves av kvalifikasjoner for den aktuelle stillingen, og her vil både faglige og personlige egenskaper kunne vektlegges.

Der bedriften har hatt omfattende tidligere nedbemanningsprosesser er det ikke uvanlig at det er flere fortrinnsberettigede til samme stilling. Kravet er da at arbeidsgiver skal følge de samme kriteriene som ved utvelgelsen i den forutgående nedbemanningsprosessen. Som eksempel nevnes at dersom kun ansiennitet ble vektlagt ved oppsigelsene, er det i utgangspunktet kun ansiennitet som er avgjørende ved utvelgelsen mellom flere med fortrinnsrett. Men det er likevel klart at arbeidsgivers behov kan endre seg over tid, med betydning for hvilke kvalifikasjonskrav som stilles. Det kan eksempelvis være tale om nye kontraktsmessige forhold som innebærer nye krav til kvalifikasjoner. Arbeidsgiver må i tilfelle fremlegge et godt og saklig grunnlag for utvelgelsen.

Ved brudd på fortrinnsrett gir aml §§ 14-4 og 15-12 mulighet for både å kreve dom for ansettelse, i tillegg til erstatning for økonomisk og ikke økonomisk tap (oppreisning).

Hvordan gå frem dersom en mener å ha fortrinnsrett til en ledig stilling

Etter aml § 14-1 er arbeidsgivere forpliktet til å informere om ledige stillinger i selskapet. Borgarting lagmannsrett har i en dom fra 2012 uttalt at det overfor oppsagte med fortrinnsrett påhviler en plikt til å informere hver enkelt. De er med andre ord ikke tilstrekkelig å oppfordre oppsagte til å følge med på intranett e.l.

I praksis ser vi at en slik individuell informasjon til oppsagte med fortrinnsrett i svært liten grad følges opp av bedrifter. Dette kan i noen tilfeller innebære at enkelte med fortrinnsrett ikke en gang er klar over at det har vært en ledig stilling i bedriften. Dette er selvsagt svært beklagelig. En slik dårlig håndtering kan få betydning i en etterfølgende rettslig prosess. Resultatet kan bli at vedkommende som er forbigått tilkjennes en høyere erstatning.

Dersom det gis tilbud om ledig stilling i selskapet, er det svært viktig at en takker ja innen 14 dager. Vi anbefaler at aksepten sendes skriftlig. Dersom akseptfristen ikke overholdes, er det i utgangspunktet slik at fortrinnsretten bortfaller. Her kan det selvsagt være tale om grensetilfeller, der eksempelvis arbeidsgiver har gitt villende informasjon. Det er likevel utvilsomt slik at den enkelte har en aktivitetsplikt. Dersom det er tvil om hva tilbudet innebærer, så anbefaler vi at det sendes en aksept samtidig som en ber om en nærmere avklaring av tilbudet.

For at fortrinnsretten skal opphøre i tilfeller der en ikke aksepterte tilbudet, er det et vilkår at det ble gitt tilbud om en «passende stilling». Dette vil bero på en konkret vurdering, men det er likevel slik at terskelen ikke skal settes for høyt. I tilfeller der det er klart at det ble gitt et «skamtilbud» der det er rimelig klart at arbeidsgiver visste at vedkommende ville takke nei, er det lite trolig at fortrinnsretten bortfaller.

Som allerede nevnt er det ofte slik at bedrifter ikke overholder sin informasjonsplikt, og at oppsagte med fortrinnsvis selv finner ut at det er ledige stillinger. Da er det viktig at det fremsettes et skriftlig krav om fortrinnsrett. Selv om en ikke blir klar over den ledige stillingen før etter at den er besatt, er det likevel viktig at det sendes en skriftlig henvendelse. Da med krav om fortrinnsrett, samt et krav om begrunnelse for hvorfor stillingen ikke ble tilbudt vedkommende.

I etterfølgende rettsprosesser er det sentralt å kunne vise til at den oppsagte med fortrinnsrett har utvist en viss aktivitet for å ivareta egne rettigheter. Denne aktivitetsplikten følger ikke direkte av aml, men slike forhold kan likevel bli vektlagt av domstolene i ettertid.

Dersom arbeidsgiver etter å ha mottatt et krav om fortrinnsrett avslår kravet, er det viktig å være klar over at det begynner å løpe frister. Vi anbefaler at det kreves et skriftlig avslag samt en begrunnelse fra arbeidsgiver, slik at det er utvilsomt fra hvilket tidspunkt frister begynner å løpe. Ved avslag på krav om fortrinnsrett løper de samme frister som gjelder etter mottakelse av oppsigelse. Dette følger av aml kap. 17.  Etter § 17-3 gjelder det en frist på 14 dager for å kreve forhandlingsmøte, og det løper en 8 ukers frist for søksmål etter § 17-4. Dersom det ikke fremsettes krav om stillingen, men det bare fremsettes krav om erstatning, løper det en frist for søksmål på 6 måneder. Disse fristene er i utgangspunktet absolutte, og det er derfor svært viktig at de overholdes. Dersom noen er i tvil mht til disse fristene så anbefaler vi at det tas kontakt med de lokale tillitsvalgte eller SAFE sentralt.

Er fortrinnsretten i behold for ansatte som har akseptert et nedrykk, eller inngått en sluttavtale?

I flere selskaper og i flere av de nedbemanningsprosessene vi har arbeidet med, har ansatte i stedet for oppsigelse akseptert tilbud om nedrykk til en lavere stilling. Enkelte har mottatt en formell oppsigelse fra den stillingen de mistet, mens andre kun har signert en ny ansettelseskontrakt for den nye stillingen. For oss på juridisk avdeling var det overraskende å møte på en ny problemstilling i disse sistnevnte tilfellene. Da med en påstand om at det var inngått en «avtale» om ny stilling, og at det således ikke er fortrinnsrett. Og dette selv om bedriften innenfor perioden for fortrinnsrett skal foreta nye ansettelser i de stillingene disse opprinnelig hadde.

SAFE mener at dette er en situasjon der arbeidsgivere forsøker å omgå rettslige forpliktelser med tanke på fortrinnsrett, og dette aksepteres ikke. Formålet bak reglene om fortrinnsrett blir i tilfelle fullstendig omgått. De som har akseptert lavere stillinger, har gjort dette som følge av at de i motsatt tilfelle står uten arbeid. Vår sterke anbefaling dersom en blir tilbudt en lavere stilling, er følgende:

• Be om en formell oppsigelse fra den opprinnelige stillingen, iht til de krav som følger av aml.
• Dersom det ikke er grunnlag for å bestride sakligheten av denne oppsigelsen, evt at den oppsagte ikke ønsker dette, så anbefaler vi likevel at det skriftlig gjøres klart at en anser at fortrinnsretten til den opprinnelige stillingen er i behold på tross av at tilbudet om lavere stilling aksepteres.

Det er ikke uvanlig at det inngås avtaler om avslutning av arbeidsforhold, også i situasjoner som skyldes «virksomhetens forhold», herunder i nedbemanningssituasjoner. Slike avtaler betegnes gjerne som «sluttavtaler», og inneholder som regel en avtale om at arbeidsforholdet avsluttes mot at arbeidsgiver yter en økonomisk kompensasjon. I slike avtaler kan det hende at arbeidsgivere ønsker at den ansatte aksepterer å frasi seg fortrinnsretten. Vi anmoder våre medlemmer og tillitsvalgte om å være skeptiske til slike klausuler, og i alle tilfeller tenke nøye gjennom konsekvensene. Dersom vedkommende er sikker på å finne nytt arbeid kan en slik klausul være uproblematisk, mens det i motsatt tilfelle kan være risikabelt.

Vi på juridisk avdeling håper denne artikkelen kan være til hjelp, både for våre tillitsvalgte og medlemmer. Ta gjerne kontakt med SAFE sentralt dersom det er spørsmål eller behov for bistand.