Det juridiske hjørnet

Tekst: Elisabeth Bjelland, Advokat MNA, SAFE. Foto: Mette Møllerop.

Sentrale og nyere rettsavgjørelser fra Høyesterett. I denne utgaven av SAFE-magasinet vil det i juridisk hjørne gis en gjennomgang av nyere og sentrale arbeidsrettslige rettsavgjørelser fra Høyesterett.

Høyesterett er landets øverste ankedomstol. Her avgjøres prinsipielt viktige saker, blant annet innenfor arbeidsrettslige tema. Avgjørelser fra Høyesterett har stor betydning med tanke på å avklare hva som er gjeldende rett. Den rettsoppfatningen som Høyesterett gir uttrykk for, legges til grunn i senere saker. Selvsagt under forutsetning av at faktum og omstendigheter er sammenlignbare. Det anses derfor viktig for både sentrale og lokale tillitsvalgte, samt alle våre medlemmer, å ha en viss kjennskap til sentrale arbeidsrettslige avgjørelser fra Høyesterett. I 2018 og 2019 har det vært flere prinsipielt viktige arbeidsrettssaker inne for Høyesterett, og et utvalg av disse gjennomgås i korte trekk under.

Arbeidstakers valgrett etter virksomhetsoverdragelse

I en sak avgjort 11. oktober 2018 tok Høyesterett stilling til arbeidstaker sin rett til å fastholde arbeidsforholdet med tidligere arbeidsgiver etter en virksomhetsoverdragelse. I den aktuelle saken ville overføring til ny arbeidsgiver innebære at vedkommende ikke kunne ta ut AFP ved fylte 62. Etter arbeidsmiljølovens (aml) § 16-3 har det i flere år vært mulig å reservere seg mot overføring, og loven gir da fortrinnsrett til ny ansettelse hos tidligere arbeidsgiver under gitte forutsetninger. Ordlyden gir imidlertid ingen rett til å fortsette arbeidsforholdet hos tidligere arbeidsgiver. Men over flere år har det i rettspraksis blitt etablert en ulovfestet lære om at dette tillates «i særskilte situasjoner». I den aktuelle saken var det de økonomiske konsekvensene ved tap av AFP som ble vurdert, som i saken ble estimert å være cirka 1,3 millioner kroner. Høyesterett konkluderte med at dette var tilstrekkelig til at vedkommende hadde rett til å bli hos sin tidligere arbeidsgiver. Dette omtales som en utvidelse av valgretten sammenlignet med tidligere praksis. Det er reist kritikk mot dommen blant annet fordi konsekvensene for tidligere arbeidsgiver ikke anses tilstrekkelig vurdert, samt at det stilles spørsmål om retten også vil gjelde ved liknende tap av andre økonomiske goder slik som bonusordninger med mer. Det er derfor grunn til å tro at fremtidig rettspraksis vil avklare dette nærmere, om ikke Stortinget finner det nødvendig å presisere lovteksten.

Felles arbeidsgiveransvar i konsernforhold – Norwegian saken

I en dom avsagt 12. desember 2018 kommer Høyesterett med enkelte nyttige presiseringer av gjeldende rett, selv om det ikke foretas endringer. Det har over flere år blitt etablert en ulovfestet regel om felles arbeidsgiveransvar. Hovedregelen er at det kun skal være en arbeidsgiver, mens det i snevre unntakstilfeller og ved «særskilt grunnlag» har blitt fastslått et felles arbeidsgiveransvar for flere. Dette der det har vært særskilt avtale om dette, der flere selskaper reelt sett har opptrådt som arbeidsgiver eller der arbeidsforholdet har vært kontraktsmessig uklart. Dette siste gjerne til skade for arbeidstakerne.

I dommen presiserer Høyesterett at felles arbeidsgiveransvar er en snever unntaksregel, og at det skal mye til for å idømme et delt/felles ansvar. I den konkrete saken kom Høyesterett frem til at det var tale om et entrepriseforhold mellom morselskapet og underselskapet, og at morselskapet ikke hadde et arbeidsgiveransvar. Verken etter læren om felles arbeidsgiveransvar eller etter reglene om innleie fra vikarbyrå etter aml (Arbeidsmiljøloven). I all hovedsak var begrunnelsen at morselskapet ikke hadde tilstrekkelig ansvar for ledelsen og resultatet for det arbeidet som ble utført. I dommen uttaler Høyesterett en klar skepsis mot å overprøve valgene av selskapsstruktur i en virksomhet. Dette på tross av anførsler fra saksøkerne om at valg av struktur, oppdeling av selskapet og overføring av arbeidstakere var en illojal omgåelse av reglene i aml.

Gyldighet av endringsoppsigelse

I en sak avgjort 15. mai 2019 tok Høyesterett stilling til gyldigheten av en endringsoppsigelse. Tema for saken var om det strenge kravet til saklig grunn ved oppsigelse er noe lavere når det gis en endringsoppsigelse. I en slik situasjon kombineres oppsigelsen med et tilbud om en ny stilling, men på endrede betingelser. I den aktuelle saken ble oppsigelsen vurdert etter reglene i skipsarbeiderloven (sal). Og siden reglene om oppsigelse etter aml og sal skal tolkes likt, er dommen relevant også ved vurdering av endringsoppsigelser etter aml § 15-7.

Dommen innebærer at terskelen for oppsigelse kan anses å være noe lavere når det samtidig gis en endringsoppsigelse, selv om Høyesterett ikke uttaler dette direkte. Denne slutningen følger imidlertid av den konkrete helhetsvurderingen Høyesterett foretok av saken, der både arbeidsgiverens og arbeidstakerens interesser ble vektet mot hverandre. Høyesterett peker på at konsekvensen for den oppsagte naturligvis blir mindre når det samtidig gis tilbud om en annen stilling. I den aktuelle saken var det gitt oppsigelse på grunn av subjektive/arbeidstakers forhold. En overstyrmann på Hurtigruta ble oppsagt som følge av flere navigasjonsfeil som medførte at Hurtigruta grunnstøtte. Ved oppsigelsen ble det gitt tilbud om stilling som førstestyrmann. Høyesterett uttaler at forskjellene mellom de to stillingene må vurderes, og konkluderte i den aktuelle saken på at det var betydelige likhetstrekk. Og videre på grunn av Hurtigrutas krav til sikkerhet og ansattes arbeidsutførelse og skjønn i den anledning, ble endringsoppsigelsen funnet saklig og i samsvar med lovens krav.

Avklarende avgjørelse om hva som ligger i retten til å fortsette i stilling

I en avgjørelse fra Høyesteretts kjæremålsutvalg fra 18. oktober 2018 ble en dom fra lagmannsretten opphevet. I dommen fra lagmannsretten ble det åpnet for en mellomløsning sett i forhold til ordlyden i aml § 15-11. Denne bestemmelsen tilsier at arbeidstakeren arbeider i stillingen og har rett til lønn i påvente av en rettslig avklaring av en bestridt oppsigelse. Lagmannsretten hadde i saken bestemt at den oppsagte arbeidstakeren fikk beholde retten til lønnsutbetalinger, men ikke arbeide i stillingen i påvente av rettssaken. Høyesterett opphevet denne dommen og uttaler at retten til å fortsette i stillingen etter aml § 15-11 forutsetter både en rett til å arbeide i stillingen, og motta lønn. Dette siden retten til å fortsette i jobben har en egenverdi for arbeidstakeren.

Ansiennitetsprinsippet – Skanska saken

I en dom fra Høyesterett fra 28. februar 2019 ble det tatt stilling til vekten av en ansiennitetsbestemmelse i Hovedavtalen mellom LO og NHO. Tema i saken var om arbeidsgiver hadde brutt ansiennitetsbestemmelsen i forbindelse med en masseoppsigelsesprosess i selskapet. Bestemmelsen i Hovedavtalen er likelydende bestemmelsen i YS sin avtale med NHO, og i stor grad sammenfallende med bestemmelsen i flyteriggavtalen/NR-avtalen. Uttalelsene i dommen har derfor absolutt en overføringsverdi for SAFE og våre medlemmer.

Det har versert diskusjoner i pressen og i sosiale medier på hvem av partene som egentlig vant frem med sitt syn i denne saken. Det har også vært diskutert om dommen innebærer en endring av rettstilstanden eller ikke. I denne artikkelen vil jeg ikke konkludere i forhold til noe av dette, men gjengir kun nyttige presiseringer fra Høyesterett i forbindelse med nedbemanningsprosesser og krav til ansiennitet.

Høyesterett uttaler at ansiennitetsprinsippet er gitt en særstilling ved slike tariffbestemmelser, som ellers ikke følger av aml. Dette innebærer at tariffbundne bedrifter må vektlegge ansiennitetsprinsippet, mens det for andre bedrifter vil være et saklig og lovlig argument. Når det gjelder vekten av ansiennitetsprinsippet uttaler Høyesterett at dette skal danne «utgangspunktet» for helhetsvurderingen av utvalgskretsen. I enkelte uttalelser fra arbeidsgiversiden har dette blitt tatt til inntekt for at ansiennitet etter dommen har fått en svakere vekt enn tidligere. Dette siden Høyesterett i dommen ikke ville omtale ansiennitetsprinsippet som en «hovedregel». For ikke jurister så oppfattes nok i stor grad denne diskusjonen som relativt uforståelig. Etter min oppfatning innebærer denne dommen neppe særlige endringer i forhold til tidligere oppfatninger og praksis. Det sentrale er at Høyesterett uttaler at ansiennitetsbestemmelsen danner et pliktig utgangspunkt for vurderingen av en utvalgskrets, der også andre kriterier kan vektlegges.

Følgende sentrale ordlyd inntas fra dommen:

«Utvelgelsen vil måtte bero på en totalbedømmelse, hvor vil inngå på den ene siden ansiennitetenes og ansiennitetsforskjellenes lengde, og på den andre siden styrken i de kriteriene arbeidsgiveren ellers påberoper seg. Vekten av de sistnevnte kriteriene vil kunne variere etter virksomhetens situasjon og behov. I større bedrifter, og ved større nedbemanninger, gjør det seg dessuten ofte gjeldende særlige hensyn, se den nevnte Nokas-dommen også knyttet til behovet for å gruppere arbeidstakerne etter mer objektive kriterier. Endelig må arbeidstakerens individuelle forhold alltid hensyntas, jf. arbeidsmiljøloven § 15-7 andre ledd.»

Høyesterett konkluderte med at det ikke var mulig å oppstille en generell terskel for å kunne fravike ansiennitetsregelen. I den aktuelle saken tapte Skanska og de bestridte oppsigelsene ble kjent ugyldige. Men dette som følge av at utvalgskretsen hadde vært for snever, og dokumentasjonen i forhold til etterprøvbarhet ikke var tilfredsstillende. Det er verdt å merke seg at Høyesterett åpner for at arbeidsgiver kan vektlegge mer skjønnsmessige og subjektive kriterier slik som eksempelvis «kreativitet, selvstendighet og omdømme». Men Høyesterett er imidlertid klare på at det ved vektlegging av slike kriterier påligger arbeidsgiver et særlig ansvar i forhold til «solid dokumentasjon».

Ny sak om utvalgskrets og ansiennitet

Helt til slutt nevnes at Høyesterett i midten av oktober i 2019 skal behandle en ny sak som omhandler begrensning av utvalgskrets ved en større nedbemanning i Telenor. Også i denne saken er det inngått tariffavtale/Hovedavtale med bestemmelse om at ansiennitet skal følges, med mindre det er saklig grunn for å fravike dette. Tema og tvisten i saken er om Telenor er forpliktet til å foreta ansiennitetsvurderingen i forhold til hele bedriften, eller om det var saklig grunnlag for å begrense utvalgskretsen. Høyesterett sine vurderinger og konklusjoner i denne saken blir det svært interessant å lese, særlig med tanke på om ansiennitetsprinsippet etter dommen vil bli styrket eller svekket.